2.2.7 Fotografie, film e video

tenere presente
buono a sapersi
faq

Ai sensi dell’art. 2 cpv. 2 lett. g LDA, le opere fotografiche, cinematografiche e le altre opere visive o audiovisive possono essere protette dal diritto d’autore. Devono tuttavia risultare soddisfatti i requisiti di cui all’art. 2 cpv. 1 LDA, ossia si deve trattare di creazioni dell’ingegno dal carattere originale e percepibili attraverso i sensi.

Il primo fattore determinante è che le fotografie nonché i film e i video siano stati creati da una persona che esprime in questo modo una volontà o un pensiero (creazioni dell’ingegno). Per questo motivo, le fotografie o i filmati ottenuti da un procedimento automatizzato, da una webcam o da un radar ad esempio, potrebbero non rappresentare opere protette.

Il 1 aprile 2020 è entrata in vigore la nuova Legge sul diritto d’autore che, con il nuovo art. 2 cpv. 3bis LDA, estende la protezione del diritto d’autore anche alle rappresentazioni fotografiche e alle rappresentazioni degli oggetti tridimensionali che non presentano un carattere originale.

Una fotografia è dunque oggigiorno protetta non appena adempie le seguenti condizioni:

Non sono fotografie di oggetti tridimensionali, e quindi non sono protette, le fotocopie o altre riproduzioni di testi, piani, rappresentazioni grafiche o altra documentazione bidimensionale.

Ad eccezione delle rappresentazioni fotografiche e delle rappresentazioni di oggetti tridimensionali, per tutte le altre opere occorre inoltre domandarsi se un autore diverso, nella stessa situazione, avrebbe creato un’opera identica o comunque simile (carattere originale; cfr. DTF 134 III 166, 172). Non si tratta di valutare soltanto il risultato ma anche gli strumenti e la libertà di realizzazione dell’autore.

Le opere audiovisive e multimediali sono, in generale, protette dal diritto d’autore perché, per struttura e complessità, soddisfano solitamente il requisito dell’originalità. La situazione è diversa quando l’autore si limita a raffigurare la realtà esattamente come farebbe qualcun altro.

Aggiornato il 1.4.2020.

TENERE PRESENTE

Diritto della personalità e protezione dei dati in relazione alle fotografie.

Oltre alla protezione ai sensi del diritto d’autore che tutela i diritti del fotografo o della fotografa, le fotografie di persone sono disciplinate anche dal diritto alla propria immagine come elemento della protezione della personalità ai sensi dell’ art. 28 CC e della protezione dei dati (art. 3 segg. LPD risp. art. 12 LPD risp. corrispondenti disposizioni delle leggi cantonali sulla protezione dei dati, ad esempio Cantone di Basilea Città §3 segg. IDG risp. §9 IDG ).

Il diritto alla propria immagine (art. 28 CC) tutela la persona ritratta nel suo diritto di autodeterminazione che comprende il diritto di decidere come e dove venga pubblicata e messa in circolazione la sua immagine. La condizione perché sussista una violazione del diritto alla propria immagine è duplice: la persona interessata deve riconoscersi nell’immagine (riconoscibilità soggettiva) e anche altre persone devono poterla riconoscere (riconoscibilità oggettiva). Qualsiasi violazione del diritto alla propria immagine è, in generale, illecita – e la persona lesa può difendersi in qualsiasi momento in diversi modi (azione di prevenzione, azione di riconoscimento e cessazione, di risarcimento dei danni e riparazione morale – art. 28a CC).

La legge prevede comunque tre condizioni in cui non si può parlare di illecito (art. 28 cpv. 2 CC):

  1. Se la persona ritratta ha dato il suo consenso, esplicito o tacito, all’utilizzazione della sua immagine nel singolo caso.
  2. In presenza di un interesse privato o pubblico preponderante.
  3. In presenza di una giustificazione legale, ossia se una legge stabilisce la liceità dell’utilizzazione di un’immagine.

I diritti della personalità si esauriscono, in generale, con il decesso della persona ritratta e non sono né trasferibili né trasmissibili per successione: in altre parole, con il decesso della persona fotografata viene meno anche il suo diritto alla propria immagine. Ciononostante, in relazione alla crescente commercializzazione e attenzione nei confronti di personaggi famosi si pone sempre più spesso la questione dell’eventuale necessità di estendere la protezione della personalità oltre la data del decesso, in maniera analoga a quanto avviene per il termine di protezione del diritto d’autore. Per il momento viene riconosciuto esclusivamente il diritto dei familiari della persona deceduta alla salvaguardia della memoria della stessa (un diritto noto come «protezione della memoria del defunto»). Viene protetto, in questo modo, il cordoglio dei familiari, qualora questo venga leso dalla pubblicazione o dalla messa in circolazione di immagini della salma o dall’alterazione dell’immagine della persona ancora in vita (cfr. Büchler, Die Kommerzialisierung Verstorbener, in AJP, 2003 pag. 9 segg. )

l diritto alla propria immagine viene integrato e concretizzato dalla protezione dal trattamento illecito dei dati personali ai sensi della protezione dei dati. I dati personali comprendono tutte le informazioni relative a una persona identificata o identificabile (art. 3 lett. a LPD), tra cui anche le fotografie di persone. Ai sensi della Legge sulla protezione dei dati, qualsiasi trattamento di dati personali (raccolta, archiviazione, utilizzazione, modificazione, comunicazione, distruzione ecc.) è illecito se avviene contro la volontà della persona interessata, e può avvenire soltanto nei casi giustificati. I motivi giustificativi elencati nella Legge sulla protezione dei dati (art. 13 LPD) corrispondono a quelli della protezione della personalità.

Frequente coautorialità e opere di seconda mano nel caso delle opere audiovisive e multimediali.

La produzione di opere audiovisive e multimediali vede spesso il coinvolgimento creativo di diverse persone (regista, sceneggiatrice, cameraman, montatrice, fonico, produttore ecc.). In assenza di accordi diversi tra le persone coinvolte, nel diritto d’autore vi è solitamente coautorialità (art. 7 LDA). La situazione è leggermente diversa per la colonna sonora, poiché occorre distinguere se i brani utilizzati nel film siano stati composti già prima che il film fosse prodotto oppure appositamente per il film. Soltanto in quest’ultimo caso si può parlare di coautorialità. Nel primo caso, infatti, è soltanto il compositore a mantenere il proprio diritto d’autore originario.

Oltre a ciò, se per un’opera audiovisiva o multimediale si utilizza un’opera preesistente come un romanzo da trasporre sul grande schermo o un film su cui basare del materiale didattico multimediale, si può verificare un caso di opera di seconda mano (art. 3 LDA). Ciò vale anche per la colonna sonora se si tratta di composizioni realizzate indipendentemente da un film ma adattate per il film stesso.

BUONO A SAPERSI

Istantanee e Tribunale federale

Il Tribunale federale è stato chiamato a esprimersi su due casi relativi al diritto d’autore di ritratti fotografici. Un caso riguardava un’istantanea (nel senso comune del termine) di Bob Marley con i dreadlock al vento, scattata da un fotografo svizzero a un concerto all’aperto (DTF 130 III 168). L’altro caso riguardava una fotografia per la stampa raffigurante la guardia giurata Christoph Meili che, in relazione ai cosiddetti averi non rivendicati, su indicazione della fotografa tiene in mano due grossi libri come corpus delicti (DTF 130 III 714). Nel caso di Bob Marley, il Tribunale federale è giunto alla conclusione che il fotografo non aveva realizzato una semplice istantanea ma aveva sfruttato la sua libertà creativa, scattato la fotografia nell’istante preciso e selezionato un campo di ripresa specifico: per questo motivo, la fotografia presenta un grado di originalità sufficiente.

Riguardo alla fotografia di Christoph Meili, il Tribunale federale si è espresso diversamente. Se è innegabile il fatto che la fotografa non ha scattato un’istantanea ma ha prodotto un’immagine in posa, il Tribunale federale nega la sussistenza della necessaria originalità per questa fotografia e, quindi, la protezione della stessa ai sensi del diritto d’autore. Il Tribunale federale conferma quanto affermato dall’istanza precedente con le seguenti parole: «Il campo e l’angolo di ripresa darebbero vita a un ritratto frontale di dimensioni tali da far sì che il volto di Meili e i due volumi che mostra formino il punto focale, e i titoli dei due volumi siano chiaramente leggibili nello scatto originale. Tali elementi dell’immagine sarebbero scelti da chiunque volesse mostrare che Meili sia stato in possesso dei documenti in questione. Tutti gli altri strumenti fototecnici sarebbero banali e corrisponderebbero alla selezione automatica di una semplice fotocamera. Anche il modo in cui Meili presenterebbe i due volumi, ossia con le copertine rivolte frontalmente alla fotocamera, sarebbe ovvio ed equivarrebbe a ciò che chiunque direbbe di fare. Infine, l’illuminazione sarebbe un’illuminazione a flash, la medesima che offrirebbe una semplice fotocamera con flash incorporato. Lo scatto sarebbe unico soltanto per effetto del suo contenuto. Questo documenterebbe un caso oltremodo inusuale che all’epoca avrebbe suscitato scalpore in tutto il mondo» (DTF 130 III 716).

ATTUALITÀ : In seguito alla recente modifica della Legge sul diritto d’autore, dal 1 aprile 2020 questa fotografia di Meili è invece protetta dal diritto d’autore. Il fotografo non può pretendere dei compensi per l’utilizzo retroattivo, ma bisogna chiedergli l’autorizzazione per qualsiasi nuovo utilizzo della fotografia, su riserva degli usi autorizzati dalla legge. (Messaggio del 22.11.2017 del Consiglio federale concernente la modifica della legge sul diritto d’autore, pag. 532 ss). ).

FAQ

2.2.7-1 Se, per un progetto di ricerca, si intendono pubblicare fotografie di personalità famose è possibile fare riferimento all’interesse pubblico e pubblicare le fotografie senza il consenso delle persone ritratte?

Soltanto nel rispetto di precise condizioni. Ai sensi della legge, qualsiasi pubblicazione di fotografie di persone è illecita (art. 28 CC, art. 13 LPD), salvo nelle tre eccezioni seguenti:

  • Consenso della persona fotografata;
  • Giustificazione legale per la creazione dell’immagine oppure
  • Interesse privato o pubblico preponderante L’interesse pubblico può essere accertato soltanto ponderando gli interessi delle due parti: nel caso in esame, da un lato l’interesse del soggetto fotografato alla protezione della sua personalità e il suo diritto di decidere autonomamente quando e dove essere ritratto; dall’altro lato, l’interesse del pubblico nei confronti di tale persona. Questi due interessi vanno messi su due piatti della stessa bilancia.

Nella pratica, la ponderazione degli interessi riveste grande importanza. Occorre domandarsi quanto sia importante per il pubblico la persona in questione: maggiore è la sua importanza, minore sarà la necessità di ottenere un consenso. Si possono formulare le considerazioni seguenti:

  • Se si tratta di persone di enorme rilevanza per l’attualità (quindi persone che agiscono sulla scena pubblica come il Papa, il Presidente degli Stati Uniti d’America, artisti e musicisti di fama internazionale ecc.) le fotografie possono essere pubblicate senza consenso.
  • Se si tratta di personalità pubbliche (dell’attualità) su cui l’attenzione del pubblico si concentra soltanto per un periodo di tempo limitato, le fotografie possono eventualmente essere pubblicate senza il loro consenso nell’arco di tempo in cui sono famose.
  • Se si tratta di persone «normali», non pubbliche (ad esempio il proprio vicino di casa, un collaboratore, un passante ecc.) è sempre necessario ottenere il consenso.

In caso di dubbio è sempre consigliabile ottenere il consenso preventivo.

Quando si pubblicano delle fotografie occorre, in tutti i casi, prestare sempre attenzione anche al diritto d’autore del fotografo.

2.2.7-3 Chi partecipa a un evento pubblico organizzato da un’università può chiedere di non essere fotografato? Può richiedere che le fotografie che lo riguardano vengano eliminate?

Dipende dall’«importanza» dei partecipanti per il pubblico:

  • Se si tratta di persone «normali», non pubbliche (ad esempio una studentessa, un collaboratore ecc.), sì: non è consentito fotografare la persona senza il suo consenso. La persona può opporsi all’«essere fotografata» e, in particolare, richiedere anche la cancellazione o eliminazione delle fotografie (ad esempio dal sito web dell’università) facendo riferimento alla protezione della fotografia di una persona ai sensi della protezione dei dati. Le fotografie in cui una persona è riconoscibile rientrano fra i dati degni di protezione che la riguardano (art. 3 LPD). Ai sensi della Legge sulla protezione dei dati è illecita qualsiasi acquisizione di dati che non sia giustificata da un consenso, da un interesse privato o pubblico superiore o da un motivo giustificativo legale (art. 13 LPD).
  • Se la persona in questione rappresenta una personalità pubblica almeno per un periodo di tempo circoscritto (ad esempio la rettrice, una personalità del mondo economico, un politico), no. Una persona che agisce sulla scena pubblica deve tollerare di «essere fotografata» se vi è una relazione tra la sua notorietà e l’evento.

2.2.7-4 I ritratti fotografici sono protetti dal diritto d’autore?

Se un ritratto fotografico costituisce una creazione dell’ingegno, ovvero è stato creato da una persona (e non, ad esempio, in una cabina per fototessere) e dimostra un carattere originale– in altre parole, se il fotografo non ha scattato una fotografia casuale della persona ritratta ma ha utilizzato gli strumenti e la sua libertà di realizzazione in quantità sufficiente (selezione dell’obiettivo, dei filtri, del momento dello scatto ecc.) – si tratta di un’opera protetta dal diritto d’autore. Per semplificare ci si può chiedere se una persona diversa, nella stessa situazione, avrebbe scattato un’immagine identica o molto simile – poiché, in tal caso, non sussisterebbe il carattere del diritto d’autore.

In caso di dubbio è consigliabile presumere che si tratti di un’opera protetta dal diritto d’autore.

ATTUALITÀ : In seguito alla modifica della Legge sul diritto d’autore del 2020, un ritratto fotografico è da ritenersi un’opera protetta già per il solo fatto che è una creazione dell’ingegno umano, ossia che ci sia stata una persona fisica che ha cliccato lo scatto, anche se tale scatto non ha un carattere originale.