art. 19, al. 3, let. a LDA
Le terme «disponible sur le marché» date de l’époque pré-numérique où des livres et des disques étaient vendus dans des librairies et d’autres magasins et où il n’était pas possible d’acquérir des chansons, des articles ou des images séparément par Internet.
Une œuvre était considérée comme épuisée quand on ne pouvait plus l’acheter dans le commerce. Avec les possibilités du numérique, la situation est beaucoup plus compliquée. Les questions suivantes se posent: un livre dont l’édition imprimée est épuisée et pour lequel plus aucune réédition n’est prévue, mais qu’on peut encore acquérir ou même télécharger gratuitement sous forme d’e-book sur le site Internet privé de l’auteur, doit-il encore être considéré comme «disponible sur le marché»? Ou qu’en est-il d’un disque qu’on ne peut plus, depuis longtemps, acheter par la voie habituelle, mais qu’on trouvera encore éventuellement auprès d’un collectionneur? Le terme «disponible sur le marché» doit donc être adapté aux formes de vente numériques: en principe, une œuvre est également «disponible sur le marché» quand il est possible de l’acquérir via Internet. La conséquence est toutefois que les œuvres n’atteignent plus guère le statut d’«épuisées». Cependant, l’élément décisif reste, pour l’œuvre en question, celui de la forme de distribution usuelle dans le commerce. Autrement dit, l’éditeur ne peut pas protéger sa commercialisation d’un livre en proposant, en plus de l’édition sous forme imprimée, l’achat de chaque chapitre séparément sur son site Internet, sous forme de document PDF. Il en va différemment quand l’éditeur vend le livre à la fois sous forme imprimée et sous forme d’e-book. Tant que l’e-book est disponible sur Internet, peu importe que l’édition imprimée soit épuisée à un moment ou à un autre. Si toutefois un livre imprimé ne se trouve plus qu’auprès des brocanteurs traditionnels, il n’est plus considéré comme disponible sur le marché. Les sites de ventes d’occasion sous forme numérique comme eBay ou Amazon.