En plus d’être soumises au droit d’auteur qui protège le photographe ou les photographies, les photos de personnes sont soumises au droit à l’image, qui est un aspect des droits de la personnalité de l’art. 28 CC, et à la protection des données (art. 3 ss et 12 LDP, dispositions correspondantes des lois cantonales sur la protection des données, par ex. §3 ss et 9 IDG du canton de Bâle-Ville).
Le droit à sa propre image (art. 28 CC) protège la personne photographiée dans son droit à l’autodétermination – entre autres quant à savoir comment et où sa photo doit être publiée et mise en circulation. La condition d’une atteinte au droit à l’image est que la personne concernée se reconnaisse elle-même sur l’image (identification subjective) et que, tout aussi bien, d’autres puissent la reconnaître (identification objective). Toute atteinte au droit d’une personne à sa propre image est en principe illicite, et celui qui la subit peut à tout moment s’en défendre par différentes actions (action en prévention de l’atteinte, action en constatation et en cessation de l’atteinte, action en dommages-intérêts et en réparation du tort moral (art. 28a CC).
La loi connaît toutefois trois conditions en présence desquelles une atteinte n’est pas qualifiée d’illicite (art. 28, al. 2 CC ):
- quand, dans le cas concret, la personne photographiée consent expressément ou implicitement à l’utilisation de sa photo,
- quand il existe à cet égard un intérêt prépondérant, privé ou public,
- quand il existe à cet égard un motif justificatif dans la loi, c’est-à-dire quand il est écrit dans la loi qu’une utilisation correspondante d’une image est licite.
Les droits de la personnalité cessent en principe au moment du décès de la personne photographiée et ne sont ni cessibles, ni transmissibles par succession, c’est-à-dire que, quand la personne photographiée meurt, son droit à sa propre image s’éteint avec elle. Toutefois, à une époque où la commercialisation et l’attention attirée par les personnes célèbres ont fortement augmenté, la question se pose de plus en plus souvent de savoir si la protection de la personnalité doit s’étendre au-delà de la mort – comme pour les délais de protection des auteurs. Jusqu’à présent, seul le droit des proches de la personne décédée à la protection de sa mémoire est reconnu. Le sentiment de piété des proches est alors protégé quand la publication ou la mise en circulation de photos du cadavre portent atteinte à ce sentiment, ou également quand il est blessé par l’altération de l’image de la personne vivante (voir Büchler, Die Kommerzialisierung Verstorbener, dans PJA, 2003, p. 9 ss. )
Le droit à l’image est complété et exemplifié par la protection qu’impose la législation sur la protection des données contre le traitement illicite de données personnelles. Les données personnelles comprennent toutes les données qui se réfèrent à une personne identifiée ou identifiable (art. 3, let. a LPD); les photographies de personnes en font aussi partie. Selon la loi sur la protection des données, tout traitement de données personnelles (collecte, archivage, utilisation, modification, communication, destruction, etc.) est illicite lorsqu’il est fait contre la volonté de la personne concernée; il ne peut avoir lieu que si un motif le justifie. Les motifs justificatifs figurant dans le droit fédéral de la protection des données (art. 13 LPD) correspondent à ceux de la protection de la personnalité.